单位没工会解除员工要不要通知地区工会到了高院也没弄明白!

时间:2019-12-03来源:未知作者:admin点击:
月祁某入职安庆某公司工作,并连续签订劳动合同四份,工作岗位分别为质管部长助理和机械设计等,合同到期日为日,安庆某公司出台《员工奖惩条例》一份,规定了员工无故连续旷

  月祁某入职安庆某公司工作,并连续签订劳动合同四份,工作岗位分别为质管部长助理和机械设计等,合同到期日为日,安庆某公司出台《员工奖惩条例》一份,规定了员工无故连续旷工三天等将给予解聘(辞退)处分。同月日,安庆某公司出台《员工考勤管理规定》一份,规定员工连续旷工三天以上视为擅自离职、员工需亲自办理请假手续及请假逐级审批权限等,同月日,祁某接受了该规定的培训并签名。在职期间公司均为祁某缴纳了社保费用。

  2015年3月9日,祁某向安庆某公司递交了事假15天和年假4天的书面请假条一份,未能逐级批准,祁某于次日离开工作岗位。同年4月7日,安庆某公司向祁某邮寄“关于与祁昕解除劳动关合同函”一份,主要内容为:祁某自2015年3月10日起,未经公司批准,连续旷工三天以上,违反了《员工考勤管理规定》及劳动合同法的规定,公司决定于2015年3月13日起与祁某解除劳动合同。安庆某公司未成立工会组织,没有职工代表大会,解除与祁某的劳动合同时未通知当地的工会组织。

  2015年4月23日,祁某申请仲裁,请求安庆某公司支付单方解除劳动合同赔偿金、代通知金、4天年休假工资、2015年3月份出勤工资、失业保险等。2015年5月19日,安庆经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以安开劳仲裁字(2015)15号仲裁裁决书裁决,驳回祁某要求安庆某公司支付单方解除劳动合同赔偿金、代通知金、4天年休假工资的请求,支持祁某要求安庆某公司支付2015年3月份出勤工资1270元的请求。同年6月,祁某不服该仲裁诉至法院。

  一审法院:安庆某公司未建立基层工会,但应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序,安庆某公司未履行上述告知义务,应承担违法解除的赔偿责任,故判决支付祁某解除劳动合同关系的赔偿金82126元、2015年3月工资1201元,两项合计83327元;驳回其他判决。

  二审法院:维持一审认定,安庆某公司支付祁昕解除劳动合同关系的赔偿金82126元、2015年3月工资1059元,两项合计83185元。

  安庆某公司随后申请再审,再审由我所律师接受委托代理。安徽省高级人民法院作出(2016)皖民申515号《劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书》,案件由该院提审;再审期间,中止原判决的执行。

  本案系一起劳动争议案件,主要争议焦点为:安庆某公司未成立工会,未通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务,是否构成违法解除劳动关系?

  一、如何理解《劳动争议司解(四)》第十二条以及《劳动合同法》中涉及的工会组织。

  根据《中华人民共和国工会法》第二条规定:“ 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”;第三条规定:“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者,不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度,都有依法参加和组织工会的权利,任何组织和个人不得阻挠和限制。”同时,该法也并没有任何内容是针对未建立工会的企业给予何种处罚。可见非常明确的是,根据工会法的规定,参与和组建工会是职工的一项法律权利,但组建工会却非用人单位的责任法定义务。

  (二)《工会法》关于企业工会以及《劳动合同法》涉及中的工会并不包含地方各级总工会。

  根据《工会法》第十一条、十九条、第二十条、第二十一条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定,工会层级为基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织,再无其他工会组织。基层工会指国有企业、集体企业、以及除国有集体企业以外的其他企业、事业单位的工会。用人单位与员工劳动关系中涉及的企业工会属于基层工会范畴,与地方各级总工会不属于一个层级,并不含地方各级总工会。

  (三)工会劳动法律监督是工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行的有组织的群众性监督。

  根据各省、市、颁布的工会劳动法律监督条例(如2016年9月29日浙江省工会劳动法律监督条例、2010年10月29日合肥市工会劳动法律监督条例)均规定,工会劳动法律监督,是指工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行的有组织的群众性监督。以《合肥市工会劳动法律监督条例为例》,根据该条例第四条、第十八条、第十九条规定:市总工会负责本市工会劳动法律监督工作。基层工会负责本单位工会劳动法律监督工作。用人单位有违反劳动法律、法规行为的,工会可以发出《工会劳动法律监督意见书》,用人单位拒不改正或者不答复的,对工会劳动法律监督员依法履行职责不予配合,拒绝、妨碍、阻挠的,由工会提请有关行政部门责令改正,拒不改正的,有关行政部门应当依法作出处理……

  由此可知,劳动合同法第四十三条和劳动争议解释四规定中的工会所指的系企业工会、基层工会,并非地方各级总工会。

  二、一、二审法院认定“未建立基层工会,但应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序”系对法律的错误理解。

  (一)本案争议发生地安徽省及安庆均无用人单位单方解除权需通知当地总工会的规定。劳动合同法和劳动争议解释四规定中的工会均指企业基层工会,安庆法院称用人单位应当通知地方各级总工会并无现实依据和法律基础。

  (二)根据《劳动合同法》第四条、第四十一条等条款可知,法律有明确要求通知/听取工会或者职工代表大会或者全体职工意见,而在第四十三条中仅仅规定通知工会,且解释四中只规定“建立了工会组织的用人单位……”。可见,法院并不能依据法律未规定的而要求用人单位承担“应当听取职工代表意见的方式……”。而且本案中也已查明申请人并无职工代表大会,法院要求听取并不存在的职工代表大会意见毫无逻辑依据。

  (三)从立法宗旨和立法背景角度考虑,《最高法民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》答记者问》中关于司法解释是更加倾向保护劳动者还是更侧重于劳动关系的平衡的问题?其回答称“法律是社会关系和社会利益的调整器,任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置,必须在多元利益主体之间寻找结合点,努力达到各种利益主体特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。在劳动关系中,大多数劳动者是弱势一方,因此,适当向劳动者倾斜是对的。但是,如果过分扩大劳动者权益保护,加大企业责任,就会使企业用人自主权受到束缚,难以实行优胜劣汰的灵活管理,影响人力资源的优化配置,最终影响企业的市场竞争力”。 本案中被申请人(劳动者)已经学习知晓申请人单位合法有效的考勤管理制度,尤其是请假制度,在申请人公司多次通知其返岗其请假手续的情况下,仍然旷工达20天以上,已经符合解除劳动合同的实质要件。二审法院判决中称“从立法本意及保护劳动者利益角度……”并不符合上述立法背景,也并不适用本案。

  法律虽赋予工会“解雇员工的知情权”和“不当解雇的纠正权”,但是,在没有建立工会组织的用人单位以及没有地方性规定要求通知当地总工会背景下,机械套用《劳动合同法》第四十三条和《劳动争议司解(四)》第十二条,做出违法解除劳动关系的结论,依据不足。

  再审期间,经法院多次主持,双方达成调解意见,安庆某公司补偿祁某15000元(含工资1059元),仅占二审赔偿数额18%。

  2015年5月19日,安庆经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以安开劳仲裁字(2015)15号仲裁裁决书认定:安庆某公司解除与祁某的劳动关系,符合法律规定,故裁决:驳回祁某要求安庆某公司支付单方解除劳动合同赔偿金请求,支持祁某2015年3月份实际出勤工资1270元。

  2015年11月15,安徽省安庆市宜秀区人民法院(2015)宜秀民一初字第00837号《民事判决书》判决:安庆某公司向祁某给付解除劳动合同关系的赔偿金82126元、2015年3月工资1201元,两项合计83327元;驳回祁其他诉讼请求。

  2016年4月1日,安徽省安庆市中级人民法院(2016)皖08民终26号《民事判决书》判决:安庆公司支付祁某解除劳动合同关系的赔偿金82126元、2015年3月工资1201元,两项合计83327元;其他维持一审判决。

  2017年4月12日,(2016)皖民再82号《民事调解书》,安庆某公司补偿祁某15000元,于本调解书送达时给付;祁某不因本案给安庆某公司造成不利影响;双方就本案再无纷争。

  本案为一起劳动争议案件,经过了一裁三审。本所律师在代理过程中了解到,一二审法院判决的依据主要是:最高人民法院2013年3月1日奚晓明主编《劳动争议司法解释四理解与适用》第235页第三部分条文释义中关于第十二条的说明。

  原文小标题:《没有建立工会组织应否通知》文中提出:“事先通知工会”是否是一项重要的必经程序?作者认为:《劳动合同法》的立法宗旨是避免用人单方随意解除劳动合同,告知义务不是仅是单位解除合同时应当履行的法定程序 ,亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使单位尚未建议基层工会,也应当通过告知并听取职工代表的意见或者向当地总工会征求意见的方式来履行告知义各这一法定程序。否则如果对于单位未成立工会就免除通知义务会助长单位抵制成立工会之风,对于已经成立工会的单位也不公平。

  一、企业成立工会会更顺畅的履行通知义务,不会助长因免除通知义务抵制成立工会之风。

  正如作者在文中所述:对于已经成立工会组织的企业而言不是问题,因为一般企业内部的工会不太会对单位解除劳动合同提出反对意见,企业无论事前事后均可完成这一程序。对于已成立工会组织的企业会有渠道履行《劳动合同法》第四十三条的通知义务,因此,作者的结论与其陈述是相互矛盾的,也与事实不符。

  二、关于文中提出的应当通过告知并听取职工代表的意见或者向当地总工会征求意见的看法。

  首先,根据《企事业单位职工代表大会实施细则》6.职工代表的产生由本单位工会制定选举代表方案。根据本单位的分布情况和各类人员构成状况,确定各部门的代表名额、代表条件、各类代表所占比例、选举步骤、方法和具体要求等。显然职工代表应当经过一定的法定程序选定,如果单位没有工会,职工代表从何而来?

  其次,目前国家法律法规并无向当地总工会征求意见的法律规定。现有全国范围内,除《江苏省劳动合同条例》、《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答(三)》用人单位尚未建立工会的,通知用人单位所在地工会外,其他并无地方性规定。本案涉及的安徽省及安庆市均无此规定。

  三、人民法院应当更多的从用人单位单方解除行为的合法性及符合劳动合同约定实体方面审査,同时严格审查用人单位是否存在违反明确具体可操作的法定程序的行为,从而更有利于引导用人单位和劳动者遵章守纪的良好风尚。

  (一)原《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)“第十八条 职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过15天,或者一年以内累计旷工时间超过30天的,企业有权予以除名。”该条例2008年废止后,被2008年开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》代替。其中将对员工奖惩的权利给予企业,由企业制定规章制度,实现用工自主。维系企业管理秩序的是规章制度的实施,通过惩罚违反者而彰显其存在的。对违纪行为的处罚也能对其他职工起到警示作用,从而提高劳动效率。

  (二)本案中,安庆某公司的规章制度合法有效,祁某旷工20天事实存在,安庆某公司没有组建工会,仲裁委认定了用人单位的解除合法性,导致用人单位客观上也丧失了补正的机会。如果简单的以劳动合同法第四十三条为由,认定用人单位违法解除,实际是对违纪行为的偏袒甚或纵容,也是对遵章守纪的劳动者的不公平,不利于社会和谐与企业发展。

  劳动者相对用人单位而言是一个弱者,他们为了自身的生存向他人出卖着劳动力,所以在他们劳动的过程中特别希望能够得到他人的理解和尊重,更希望得到政府有关部门和法律的保护。《劳动合同法》的实施,是国家以法律的手段来维护劳动者的权益,使劳动者的正当而合法的需求在法律的层面上有了保障。

  同时,也应当看到我国正处于大众创业、万众创新时代,初创期和成长型企业占现有企业数量的金字塔底座,这类企业绝大部分客观上没有能力或没有条件或没有意识建立工会,更没有单方解除员工需要通知当地总工会的法律意识,作为法律的执行者,并不能代替立法机关为没有建立工会的用人单位设定一个通知听取职工代表或当地总工会意见的程序。裁判机关如果以此条款将企业的单方解除权做出前置限制,进而判决违法解除承担高额赔偿责任,与我国目前企业发展现状不相适宜。

  我们建议:《劳动争议司解(四)》没有对建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同作为前置要求的情形下,裁判机关不宜做扩大或缩小性的解释或裁决,或者由地方性立法或司法机关给予明确规定,以引导和规范企业合法用工。